近段时间以来，有关交通肇事和环境污染领域的几起个案颇受舆论关注，尤其是成都的“孙伟铭案”和江苏盐城的“2·20特大水污染案”，更引发不少关于“罪与罚”的争议。有人为重判叫好，称这是“司法能动”的应有表现；有人为重刑担忧，称这是对“乱世重典”的盲目迷信。

在英、美等判例法国家，法官本身即为造法的主体，因此被动的和保守的司法常常在积极主义和消极主义之间徘徊。“法律是灰色的，而司法之树常青。”当既有判例不再能满足社会需要时，“司法能动”自然有了发挥的空间。

而中国是个制定法国家，法院裁判案件只能以现有证据能够证明的事实和现行有效的制定法为依据。“司法能动”既不能超越法律而自我造法，亦不能迎合民愤而违背基本的“罪刑法定”原则。

以上述两个案为例，如果被告人依法确应认定为“以危险方法危害公共安全罪”(孙伟铭案)和“投放危险物质罪”(盐城污染案)，这就是遵循“罪刑法定”的正当判决，既无所谓“司法能动”，更无所谓“重刑主义”。问题恰恰就在于，这两宗诉讼的判罚实现了法律公正吗？

在既未参加庭审，亦未见到所有证物的前提下，于纸上指点案件判罚的正当与否，是冒失的。但有一点可以肯定，无论是肇事者孙伟铭的被判“以危险方法危害公共安全罪”，还是盐城污染事件的决策者胡文标被判“投放危险物质罪”，都跌入了“选择性适法”的司法陷阱之中。司法实践中，还有诸多和孙伟铭、胡文标相类似的被告人，他们犯了同样的罪行却被轻判。

法律弹性如斯，“确定性”荡然无存。而高度不确定的司法，最易成腐败的温床。法官手持“司法能动”与“罪刑法定”这两根大棒，若被告人的“公关 ”做得好，就“罪刑法定”；若被害人工作到位，就“司法能动”。这样的司法，较一律从宽的“轻刑化趋势”或一律从重的“重刑主义”，还要糟糕。

多个网站的民意调查均显示，有相当比例的公众支持这两宗个案所透露出来的“重刑思想”。建立在“治乱世用重典”这一古训之上的社会心理，也有我们必须正视的社会背景。在泛化的“重刑主义”背后，实则蕴藏着持此观点的民众对现今社会的基本认识。“治乱世用重典，治平世用轻典”，对“重刑”的呼唤就是对“乱世”的认知。今日之“乱”，并非国家之“乱”，而是“社会转型”之乱。

改革开放三十年来，中国的经济建设日新月异，社会进步有目共睹。与此相伴随的是，中国社会的内在结构逐渐解体，一个流动型社会、断裂型社会以及陌生人社会迅速降临。熟人社会的秩序维系方式已远远不能适应陌生人社会的需要，在从“伦理本位”向“契约(法律)本位”转型的漫长过程中，各类犯罪滋生、激化几乎就是社会转型的必然。

“治乱世用重典”的“重刑主义”并不是为转型社会准备的，由社会转型而带来的犯罪高涨也并非祭出重典就可以治之。如果我们能够跳出这两则个案稍稍察看一下整个中国司法生态，我们就会发现，司法官的“重刑主义”和民间的“重刑主义”实则迥然有异。最为突出的表现，就集中在“重刑”的适用对象上。

即便是最偏执的“重刑主义”，怕也不会认为，应对所有犯罪行为一律重刑处之。民间对醉驾肇事与环境污染犯罪有着“适用重典”之呼吁，既源于对自身安全的关怀，也不排除民众受最近多起公共事件的影响。但民间一以贯之的“重刑”呼吁，主要还是指向公权犯罪。据现行立法，“民偷五百即为盗，官偷五百方为贪”；在司法适用上，贪贿或渎职的官员被轻判的例子不胜枚举。有立法和司法对贪渎者的轻纵，才催生出民间对贪渎犯罪的“重刑主义”。

而在一些涉及弱势群体违法或犯罪的案件中，“轻刑化”的呼声也极其突出。典型者如邓玉娇案——邓女杀人是实，力挺邓女无罪的呼吁始终伴随着邓案的司法处理。只要改变援引的案例，我们就能发现，“重刑主义”不见了！

在笔者看来，针对某些个案的“重刑论”能否称之为“重刑主义”，或这种“主义”有无需要“忧思”的必要，并非中国司法的主要问题所在。对中国司法而言，更重要的是“依法当重则重，依法当轻则轻”。

近日有报道称，即将出台的最高法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》进一步明确了“重刑”和“轻刑”的对象，对于危害国家安全犯罪、职务犯罪、商业贿赂犯罪等“公”领域犯罪将从严惩处；对于因恋爱婚姻、邻里纠纷、劳动纠纷等“私”领域矛盾引起的犯罪，以及因为被害人过错、义愤或者具有防卫因素的突发情况引发的犯罪等，将尽量从宽。这样的规定是必要的，也切中了诸多司法乱象的命门所在。

民意是法律的基石。要相信民众的理性，在一片网络喧嚣的背后，多数民众所追求的，其实并非“重刑主义”，而是司法公正。(作者系海南大学法学院副教授)